AZUL POSITIVO: Posicionamiento de ONUSIDA Venezuela en relación a la penalización de la transmisión del VIH/sida

El VIH se transmite de tres maneras, como lo son: perinatal; sanguínea (transfusiones y compartir jeringuillas contaminadas) y por las relaciones sexuales, sin embargo continua teniendo una mayor notificación como una Infección de Transmisión Sexual (ITS). Lo que ha provocado que todo lo relacionado a la transmisión por esa vía monopolice el debate en cuanto a las formas de prevención, que por lo general, están llenas de prejuicios, mitos y desinformaciones. A eso se suma, que en nuestra región, América Latina, la mayoría de las personas pertenece a grupos previamente estigmatizados, discriminados y perseguidos de la sociedad, como lo son: personas homosexuales, transexuales, trabajadoras y trabajadores sexuales, consumidores de droga, privados de libertad.

En este escenario las propuestas tradicionales de salud pública para la prevención deben deslastrase poco a poco del carácter punitivo y de policía sanitaria que imperado con anteriores epidemias relacionadas a la transmisión sexual. Por tanto, aún muchos de los mecanismos propuestos para detener la expansión de la epidemia del VIH y sida, colisionan con derechos humanos, y hace que la responsabilidad repose solo en las personas afectadas o que conocen su condición. Adicionalmente, el hecho de la vinculación de la infección con la sexualidad y con poblaciones muy discriminadas de la sociedad, ha provocado que en una perspectiva de salud pública se refuerce la penalización de la transmisión, sin que en la mayoría de los casos, la prevención se atienda adecuadamente y con participación de la ciudadanía y las comunidades.

La mayoría de los códigos penales de los países de America Latina, con anterioridad a la epidemia del VIH y sida, tipifican la transmisión o contagio de gérmenes patógenos, ITS, propagación de epidemias, etc, bien como delitos de salud pública, seguridad pública, seguridad colectiva, seguridad común o lesiones, que en cuanto al sujeto activo del delito pueden ser causadas con intencionalidad (dolo), impericia, imprudencia o negligencia.

De ordinario la epidemia del VIH se ha diseminado sin premeditación, puesto que la mayoría de las personas desconoce su condición de salud. La transmisión intencional o malintencionada del VIH no está documentada como hecho que ocurre con la frecuencia, que haga necesario tomar medidas extraordinarias para ello.

Por tanto, “la creación de delitos específicos de VIH no es, en términos generales, algo necesario ya que las leyes penales vigentes son suficientes para castigar a las personas que, específicamente, busquen transmitir el VIH a otras personas (tomado del documento: 10 Razones para oponerse a la penalización de la exposición al y la transmisión del VIH, publicado por Open Society Institute, 2008)

El documento anteriormente citado insiste en que la aplicación de leyes penales a la exposición y transmisión del VIH no reduce la propagación de la epidemia y para ello presenta tres (3) argumentos contundentes, relacionados a la incapacitación, rehabilitación y persuasión, pues no colabora en nada a detener las relaciones sexuales inseguras y otras forma de transmisión, tampoco promueve cambios de conducta o persuasión para revelar la condición de salud a otros.

Ciertamente aun existen muchos prejuicios relacionados al VIH y sida, tales como: mitos errados en cuanto a transmisión, moral y conducta de los afectados, responsabilidad de la sociedad en general, que han determinado el alto grado de estigma, discriminación, violación y amenazas de violación de derechos humanos que sufren las comunidades afectadas y en situación de vulnerabilidad. Esta situación a tenido una particularidad en el diagnostico y los temores relacionados a él, la confidencialidad y otros asuntos que hasta fecha han alejado a las personas del diagnostico y seguimiento clínico.

Es razonable que la comunidad activista y de afectados vea con mucha preocupación estas iniciativas de penalización de la transmisión o exposición al VIH, bien sean intencionales, imprudentes o negligentes, puestos que las mismas se enmarcan en escenarios que poco han hecho para desarrollar activas y efectivas estrategias comunicacionales y de educación que apoyen a las comunidades a prevenirse, participar en la prevención y proteger a otros. Veamos algunas evidencias al respecto:

De acuerdo al documento “PREVENIR NUEVAS INFECCIONES POR EL VIH | INFORME SOBRE LA EPIDEMIA MUNDIAL DE SIDA 2008” (ONUSIDA): Los programas de prevención, en especial en países con epidemias concentradas (caso América Latina), no llegan a muchas personas con un riesgo elevado de exposición al VIH, entre ellas, la mayoría de los hombres que tienen relaciones sexuales con hombres y los usuarios de drogas inyectables. Los jóvenes de 15 a 24 años representan el 45% del total de nuevas infecciones por el VIH en adultos, y gran cantidad de jóvenes aún no cuentan con información completa y exacta acerca de cómo evitar la exposición al virus.

La Consulta Internacional sobre Penalización de la Transmisión del VIH, promovida por ONUSIDA y el PNUD (Ginebra, Oct-Nov 2007), concluyó:

• Necesidad de que la respuesta al VIH se rija por los derechos humanos. Hay evidencias que aquellos países que han seguido esta recomendación han detenido la expansión de la epidemia.

• Necesidad de ser muy cautelosos a la hora de aplicar el derecho penal. La epidemia del VIH continúa su expansión mayormente sin que las personas estén conscientes de ello y sin intención de causar daños a otros. La penalización de la transmisión solo se justificaría en lo casos que la misma sea intencional con animo de causar un daño.

• La necesidad de incrementar la prevención. La Consulta reconoció como urgente y prioritario la prevención basada en evidencias, la despenalización de los grupos marginados, pues las leyes punitivas están impidiendo un efectivo trabajo de prevención.

• En cuanto a la protección de mujeres y niñas, potencialmente expuestas a la infección por VIH existe necesidad de leyes, políticas basadas en los derechos humanos, particularmente lo referido a una vida libre de violencia, acceso a la educación, igualdad de oportunidades y empoderamiento.

Recomendaciones:

1. Tomando en cuenta los derechos humanos, que deben imperar en las legislaciones penales, para evitar violaciones a la libertad personales y otros derechos y garantías, me inclino a que los legisladores verifiquen reformas orientadas a eliminar los delitos de contagio o de seguridad pública, y que toda retribución penal por daños intencionales o dolosos se oriente por los delitos contra las personas, en este caso las lesiones personales.

2. La propuesta penal, en el escenario que se presenta donde todavía muchas personas que ignoran su condición respecto de la infección por VIH, incluido las eximentes por desconocimiento de la infección o evidencia físicas de la misma, dificultades de la prueba. Aunado a la redacción confusa e imprecisa, hacen que la aplicación de las penas por el delito este condicionada a muchas circunstancias que impiden su retribución.

3. Habría que ponderar que aparte de la transmisión sexual, el delito podría configurarse por otros mecanismos de infección, como pueden ser la transmisión vertical. Por tanto normas como estas deben ser muy cuidadosas en su redacción y preparación.

4. No basta con la norma penal, habría que pensar en todo lo que se requiere para preparar al sistema penal; jueces, empleados de justicia, fiscales, defensores públicos, lo que significa esfuerzos humanos y financieros que podrían más bien ser orientados a la prevención.

5. En comunidades en donde las poblaciones en situación de vulnerabilidad continúan severamente estigmatizadas y discriminadas, tales como: homosexuales, transexuales, trabajadoras/es sexuales, personas que usan drogas, la penalización podría ser utilizada como instrumento para la persecución

Caracas, 13 de enero de 2012.